A Lava Jato pode renascer das cinzas com um vigor punitivo sem precedentes na história do país. O RR teve a informação de que o Congresso, mais especificamente a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, retomou, discretamente, as discussões em torno de um projeto de lei ou PEC propondo a transferência compulsória do controle de empresas cujos acionistas tenham sido condenados por crime de corrupção, lavagem de dinheiro e congêneres. Segundo o RR apurou, o Legislativo tem sido encorajado pelo Palácio do Planalto a levar a medida adiante. No círculo palaciano, a proposta é vista como passível de ser capitalizada pelo presidente Jair Bolsonaro, que tem sido acusado de agir para matar a Lava Jato e asfixiar ações de combate à corrupção por motivações óbvias e consanguíneas. A ressurreição da operação lhe traria dividendos políticos, ao vir acompanhada da mensagem de que o seu governo foi o mais rigoroso na punição dos criminosos de “colarinho branco”.

Todas as corporações investigadas ou mesmo condenadas na Lava Jato ou em operações afins – Zelotes, Greenfield, Carne Fraca etc – estariam potencialmente na linha de tiro da nova legislação. A título de exemplo do que vem sendo chamado no Congresso de “prêmio do crime”, não haveria caso mais emblemático, devido à relação valor da punição/lucro empresarial, do que a JBS, dos irmãos e corruptores confessos Joesley e Wesley Batista. Coincidência ou não, a proposta renasce no Congresso justamente no momento em que o procurador-geral da República, Augusto Aras, pede ao STF a anulação do acordo de delação dos Batista. A eventual suspensão do acordo representaria o fim da alforria que os irmãos Batista receberam pelos crimes flagrados na Lava Jato. A anulação retiraria toda a blindagem jurídica que hoje protege os dois empresários, abrindo caminho para a reabertura das ações criminais contra a dupla e, eventualmente, a sua condenação. Não por acaso, a JBS tem sido a referência nos debates do tema entre parlamentares.

O projeto em discussão é de que o dano causado à sociedade não pode ser transformado em prêmio à criminalidade deixando o acionista com o controle e os frutos da empresa mediante o pagamento de uma multa proporcionalmente inexpressiva. De fato, se há uma corporação no Brasil que faz parecer que o crime compensa é a companhia dos irmãos Batista, dada a dosimetria da punição que os empresários receberam. Diferentemente de outras empresas ou mesmo setores inteiros da economia devastados pela Lava Jato, como construção pesada e  indústria naval, os acionistas da JBS pagaram pouco, muito pouco pelos delitos que cometeram e os dividendos de prosperidade que auferiram. A multa imposta no acordo de leniência foi quase um presente vis-à-vis o faturamento e a lucratividade da companhia. Pelo acordo homologado com o MPF, Joesley e Wesley Batista comprometeram-se, em 2017, a pagar uma multa de R$ 10,3 bilhões ao longo de 25 anos. Corrigida, a cifra pode se aproximar dos R$ 20 bilhões, mas, para efeito de comparação, tomemos como base o valor de face da punição, assim como dos resultados da JBS.

A punição equivale a 6,4% do faturamento médio da companhia entre 2014 e 2018 (R$ 159,2 bilhões/ano), um pedaço do período mais recente em que os Batistas inflaram sua rentabilidade com o dinheiro do crime. Dividida em valores iguais pelo período de 25 anos, a multa equivale a aproximadamente R$ 412 milhões/ano. Não chega a um quarto do lucro médio auferido pela JBS nos últimos cinco anos (R$ 1,86 bilhão por ano). Representa ainda menos de um terço do lucro atribuído a sócios da empresa controladora no mesmo período, de acordo com o balanço da JBS – algo como R$ 1,4 bilhão, em média, por ano. Em um exercício meramente hipotético, se a lucratividade média da companhia nos últimos cinco anos se mantiver constante ao longo dos 25 anos de pagamento da multa, o grupo terá um resultado positivo de R$ 46,5 bilhões, quase cinco vezes o valor de face do acordo de leniência. Ressalte-se ainda que uma parte incalculável, mas certamente bastante expressiva, embutida nesses números, tanto a valor presente quanto futuro, decorre da “absolvição” dos Batista e da JBS em função do acordo de leniência.

Não por acaso, entre parlamentares, há quem diga que Joesley e Wesley cometeram o “crime perfeito”. Subornaram políticos e autoridades, trocaram favores com partidos políticos, se aproveitaram do desvio de recursos públicos, receberam empréstimos oriundos do erário e construíram um império erguido sobre a combinação dessas práticas, sem perder nem um hectare desse latifúndio empresarial com a descoberta de seus delitos. Ao contrário de outras corporações fisgadas pela Lava Jato, a JBS está onde sempre esteve e é muito maior. Diante da gravidade do assunto, o RR entrou em contato com a empresa, por intermédio do assessor de comunicação Guilherme Barros. Na última terça-feira, dia 19, encaminhou 10 perguntas elaboradas com o apoio de parlamentares. A JBS, no entanto, sequer retornou à newsletter no prazo dado para resposta das questões – última quinta-feira, dia 21, às 17 horas. A medida em discussão no Congresso é extremamente polêmica e exige um amplo e profundo debate entre os mais diversos setores da sociedade. Não obstante a gravidade dos crimes correlatos, a proposta de expatriação soa como algo pouco afeito a regimes democráticos. Mas não é estranha à Constituição.

Os artigos 182 e 184 da Constituição também estabelecem condições de tomada do controle privado pelo Estado, mas sempre com foco na propriedade imobiliária, seja ela urbana ou rural. Nos dois artigos, a expropriação é sempre vinculada a uma contrapartida, com o pagamento de indenização em dinheiro. A exceção está no Artigo 243, que versa sobre a hipótese de confisco – “expropriação imediata, sem direito à indenização”. O objeto são imóveis rurais, “glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas”. Não, há, portanto, na Constituição menções específicas à possibilidade de expropriação de bens mobiliários, caso das ações de uma empresa. Por esta razão, no entendimento de juristas ouvidos pelo RR, a hipótese de punição de empresas criminalizadas mediante venda obrigatória do controle exigiria uma Proposta de Emenda Constitucional em nome da sua segurança jurídica. De toda a forma, a ideia não é nova.

Nos últimos anos, já espocou aqui e acolá, ainda que com nuances diferentes. Em 2016, no auge da Lava Jato, o então ministro da Transparência, Torquato Jardim, propôs ao Congresso mudanças na Lei Anticorrupção. À época, Jardim recomendou a venda compulsória do controle ou, em um movimento ainda mais radical, até mesmo a dissolução de empresas reincidentes em casos de pagamento de propina a autoridades e envolvimento em desvio de recursos públicos. O foco principal eram companhias que mantinham contrato com o governo. Mas as discussões não avançaram. No fim do ano passado, uma comissão de juristas – entre os quais os professores Carlos Ari Sundfeld (FGV-SP), Juarez Freitas (UFRGS) e Sérgio Guerra (FGV-Rio) – encaminhou a Rodrigo Maia um pacote de propostas para o combate à corrupção. Entre elas, uma emenda na Lei Anticorrupção (1.846/13), estabelecendo que os donos de empresas envolvidos em crimes desta natureza sejam obrigados a vender todas as suas ações em um prazo de dois anos.

Como forma de evitar casuísmos ou arbitrariedades, a premissa das discussões em curso no Congresso neste momento é que a expropriação somente se consumaria depois de o processo transitar em julgado, ou seja, esgotados todos os recursos jurídicos possíveis. Com o respaldo de juristas, membros da CCJ estudam se a medida poderia ser implantada apenas com a mudança na Lei Anticorrupção ou se trata de matéria constitucional, o que exigiria uma PEC. Em seu artigo 5º, a Carta Magna prevê a inviolabilidade do direito à propriedade. No entanto, como pontua o jurista Roger Stiefelmann Leal, doutor em Direto do Estado pela USP e professor de Direito Constitucional na Faculdade de Direito da USP, em seu trabalho “A propriedade como direito fundamental”, isso não significa que “a propriedade assume, em face da ordem constitucional, caráter absoluto, que inadmite restrições. A exemplo de diversos direitos fundamentais, o direito de propriedade comporta limitações e abrandamentos em sua aplicação em nome de outros valores também tutelados pelo texto constitucional.”. próprio artigo 5º, em seu parágrafo XXIV, diz que “a lei estabeleceráo procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.”

A legislação penal até contempla hipóteses de confisco em situações que guardam mais proximidade com os crimes da Lava Jato e as discussões em andamento no Congresso. Mas o entendimento é que a medida se aplica ao “produto do crime”, ou seja ganhos pecuniários auferidos em razão de práticas ilícitas. O Artigo 91 do Código Penal determina a perda em favor da União – “com a ressalva dos legítimos direitos do lesado e do terceiro de boa-fé” – do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática de fato criminoso”. Dispositivo razoavelmente semelhante está previsto no Artigo 7º, I, da Lei no 9.613, de 1998, que dispõe sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. Como ressalta Roger Stiefelmann Leal, “o confisco constitui, portanto, penalidade excepcional de privação da propriedade sem o pagamento de indenização, que somente cabe ser aplicada mediante expressa previsão em lei”.

A legislação que priva os controladores dos seus direitos pode ter uma amplitude e flexibilidade bastante variadas. Há dúvida se a expropriação atingiria os detentores de capital das empresas com prejuízos no período de prática corrupta, ou que estão em recuperação judicial. A premissa, um tanto o quanto tortuosa, é que, não havendo lucro, não haveria o “prêmio do crime”. Outra questão complexa diz respeito ao procedimento em relação aos acionistas com parentesco, tendo ou não havido transferência de ações dos controladores no período determinado. Não existiria o risco de favorecimento por aproximação familiar? Não estaria configurado um “laranjal de ordem natural”? Finalmente, não seriam os parentes acionistas sujeitos à mesma regra de expropriação? A proposta de cassação do controle, com venda posterior em leilão público, tem semelhanças com um ovo de serpente. Pode ser um destampatório de iniciativas contra a propriedade em um governo que, apesar da pegada liberal, tem um DNA autoritário e protofacista. O RR põe um pé atrás com esse tipo de medida. Mas não há como não concordar que os criminosos foram favorecidos, as multas foram baixas, eles poluem as empresas e estimulam outras contravenções. Roubar e acumular fortunas pagando um dízimo bem menor do que o retorno do capital pode ser considerado um bom negócio por muita gente.